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Wie sind Krypto-Derivate einzuordnen und wer darf sie anbieten?

Fachanwalt Lutz Auffenberg hat sich mit seiner Kanzlei Fin Law auf den Bereich Fintech und innovative Technologien spezialisiert. Insbesondere die Blockchain-Technologie und ihre Regulierung steht dabei im Mittelpunkt seiner Tätigkeit. In seinem Gastbeitrag widmet er sich der Frage, wie Krypto-Derivate aufsichtsratlich einzuordnen sind und wer sie in Deutschland anbieten darf.

Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.

Der Kryptomarkt ist nicht nur für direkte Investments in Bitcoin, Ethereum oder Ripple interessant. Gerade in Zeiten fallender Kurse rücken andere Investitionsmöglichkeiten in den Fokus der Anleger – Kryptoderivate. Entsprechende Angebote gibt es bereits seit vielen Jahren. Es handelt sich um Termingeschäfte, mit denen Anleger auf eine positive oder eben auch negative Wertentwicklung eines Kryptowertes setzen können. Das Kreditwesengesetz (KWG) und gleichlaufend das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulieren sowohl Termingeschäfte, die auf Finanzinstrumente als Basiswert referenzieren, als auch Termingeschäfte, die ihren Wert aus nicht-finanziellen Basiswerten beziehen.

Termingeschäfte können als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltet sein. Sie können außerbörslich (Over the Counter, OTC) und an regulierten Märkten gehandelt werden. Das Angebot von Derivaten ist in Deutschland reguliert. Anbieter benötigen eine Zulassung als Eigenhändler nach dem KWG oder dem WpIG.

Wann sind Krypto-Derivate Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts?

Das deutsche Aufsichtsrecht differenziert insbesondere zwischen zwei Formen von Derivaten. Zunächst sind Derivate Termingeschäfte, die auf einen Basiswert referenzieren, der ein Finanzinstrument darstellt. Sowohl das KWG als auch das WpIG nennen als finanzielle Basiswerte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten, Zinssätze oder andere Erträge, Finanzindices, Derivate oder Emissionszertifikate. Kryptowerte, die nach beiden Aufsichtsregimen Finanzinstrumente darstellen, fehlen jedoch in der gesetzlichen Aufzählung von finanziellen Basiswerten.

Kryptoderivate gelten deshalb nur als Termingeschäfte mit nicht-finanziellem Basiswert. Solche sind nur dann Derivate im Sinne des deutschen Finanzaufsichtsrechts, wenn sie zusätzlich entweder auf einen Barausgleich gerichtet sind oder jedenfalls eine der Parteien des Termingeschäfts einen Barausgleich verlangen kann, sie auf einem organisierten Markt oder an einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden oder sie nicht kommerziellen Zwecken dienen und die Merkmale anderer Derivatekontrakte nach Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllen. Neben diesen zwei Kategorien von Derivaten können Kryptoderivate im Einzelfall auch als finanzielle Differenzgeschäfte (contracts for difference, CFDs) ausgestaltet sein.

Wer darf Krypto-Derivate in Deutschland anbieten?

Der Handel mit Derivaten ist in Europa und damit auch in Deutschland streng reguliert. Derivate sind letztlich Verträge zwischen zwei Parteien, die eine Wette auf die Entwicklung des Basiswertes abschließen. Wird der Abschluss solcher Verträge gewerblich bzw. in einem professionellen Umfang betrieben, benötigt der Händler für diese Aktivität je nach Geschäftsvolumen und sonstiger Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis der BaFin als Eigenhändler nach dem WpIG oder dem KWG.

Soweit Kryptoderivate als CFDs ausgestaltet sind, ist zu beachten, dass die BaFin die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFDs an Privatanleger durch eine Allgemeinverfügung bereits im Jahr 2019 stark eingeschränkt hat. Für das Angebot von OTC Derivaten gelten zudem europaweit die Bestimmungen der European Market Infrastructure Regulation (EMIR), die Anbietern weitgehende Transparenz- und Dokumentationspflichten auferlegen.

   

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